18.03.1997   21497/93   MANTOVANELLI v. FRANSA

♦ bilirkişinin dinlediği tanıkları sorgulayamama (başvurucuların 20 yaşındaki kızlarının ölümüne sebep olan hepatit hastalığına ameliyatlarında kullanılan anestezi ilacının yol açtığı iddiasıyla açılan tazminat davasında istenen bilirkişi raporunun hazırlanması sürecinde bilirkişinin dinlediği hastane personeli beş tanığı başvurucuların sorgulayamamaları ve raporun dayandığı belgeleri inceleyememeleri nedeniyle bilirkişi raporuna karşı etkili yorumda bulunamamaları)   ■ adil yargılanma hakkı—hakkaniyete uygun yargılanma hakkı—çelişmeli yargılanma hakkı

OLAYLAR

Başvurucular bay Mario Mantovanelli ve eşi bayan Adree Mantovanelli, Fransız vatandaşıdırlar. 27 Ocak 1981’de, başvurucuların 20 yaşındaki kızları Jocelyne Mantovanelli, sol başparmağındaki dolama nedeniyle Nancy Kliniğinde ameliyat olmuştur. Aynı gün Jean d’Arc Hastanesi nakledilmiş ve ertesi gün ikinci ameliyatı olmuştur. Bir yıl içinde düzenli tedavi görmüş, tekrar niteliğinde yedi ameliyat daha geçirmiş, atar damarları muayene edilmiştir. Şubat 1982’de enfeksiyon tespit edilmiş ve bir hafta sonra parmağındaki ikinci kitle alınmıştır. 13 Mart 1982’de sarılık teşhisi koyulmuş ve Brabois Hastanesine yatırılmıştır. Durumu ağırlaşmış ve hepatit komasına girmiştir. 27 Martta bulaşıcı hastalıklar ve yoğun bakım bölümüne kaldırılmış, iki gün sonra burada ölmüştür. Sözü edilen ameliyatlar ve damar muayeneleri genel anestezi altında yapılmıştır. Anestezilerde yedi ayrı ilaç karışımı kullanılmış, ancak her defasında halotan verilmiştir. Başvurucular, kızlarının aşırı halotan sebebiyle öldüğüne inanmışlar ve idare mahkemesine dava açarak bundan Nancy Hastanesinin (CHRN) sorumlu olduğunu iddia etmişlerdir. Başvuruculara 29 Kasım 1982’de adli yardım verilmiş ve 11 Ocak 1983’te kendilerine avukat atanmıştır. Başvurucular 26 Nisan 1983’te Nancy İdare Mahkemesinden bilirkişi tayin edilmesini istemişlerdir. İdare Mahkemesi cevap ve cevaba cevap dilekçelerini aldıktan sonra 28 Mart 1985’te bilirkişi tayin etmiştir. İdare Mahkemesi bu konudaki ara kararında şöyle demiştir: ‘… Taraflar olaylar üzerinde anlaşamadıklarından ve mahkemenin de esas hakkında karar verebilmesi için dosyada delil bulunmadığından, çelişmelilik prensibine uygun hareket edecek olan bir bilirkişi tayin edilmesi gerekmiştir. Bilirkişiye verilen talimatla şöyledir: ‘a) Jocelyne Mantovanelli’ye ait bütün sağlık dosyasını ve özellikle otopsi raporunu ve Professor Dureux’un raporunu inceleyiniz; b) hastanın gördüğü tedavileri anlatınız, şikayet edilen konuların yaygın mı, yoksa nadiren karşılaşılabilecek türden mi olduklarını, ameliyatların ne kadar karmaşık olduğunu açıklayınız; c) kendisinin genel durumu ve şikayetlerinin özelliğini dikkate alarak mümkünse hastanın iyileşme şansını belirtiniz; d) halotan’ın kullanılıp kullanılmadığını ve hangi koşullarda kullanıldığını, bu tür bir kullanımın kabul edilmiş uygulamaya uygun olup olmadığını ve eğer böyle ise bu tür komplikasyonların yaygın olup olmadığını, istatistiki olarak ne kadar yaygın olduğunu belirtiniz; e) ilgili bütün tanıkları dinleyiniz, gerekli bütün tespitleri yapınız ve mahkemenin esas hakkında karar verebilmesi için gerekli bütün bilgileri sağlayınız. …’  Bilirkişi olarak Professor Guilment 4 Nisan 1985’te yemin ederek göreve başlamıştır. Bilirkişi çeşitli sağlık dosyalarını incelemiş, CHRN personelinden son ameliyatı yapan cerrah ile anestezi uzmanı dahil beş sağlık personeli ile görüşmüştür. Bilirkişi 8 Temmuz 1985’te raporunu sunmuş ve rapor 19 Temmuzda taraflara iletilmiştir. Rapora göre dolama küçük bir rahatsızlık olduğu halde, bayan Mantovanelli’nin tedavisi ve özellikle ameliyatının gecikmesi nedeniyle istisnai olarak önemli bir rahatsızlık oluşturmuş; durumunu kötüleştiren geçmişten gelen bir rahatsızlığı bulunmamaktadır; istisnai komplikasyonunun ve tedavi sürecinin uzama nedeni, lezyonun büyüklüğü ve dokuya verilen zararla ilgili olup, bu da iyileşme sürecini ve kaybın tamirini ve hasarın telafisini geciktirmiş ve yeni bir enfeksiyon tedaviyi başarısız kılmıştır; dolamının çıkmasından 14 ay sonra sarılık teşhisinin ardından iki uzmanlık bölüme nakledilmiş, kendisine verilen uygun tedavi durumunun kötüleşmesini engelleyememiştir; beklenmeyen komplikasyondan önce hastanın uzun bir sürede de olsa iyileşmesi öngörülebilir bir durumdur; her defasında anestezi için diğer anestezi ilaçlarının yanında halotan kullanılmış olup, tamamen kabul edilmiş uygulamaya uygun şekilde, anormal bir reaksiyonu tahrik etmeyecek kadar verilmiştir. Hepatitin başlangıcı ve hastanın ölümünün doğrudan halotan kullanımıyla bağlantılı olup olmadığı konusunda bir kesinlik yoktur; ancak önce Epontol daha sonra halotan ve üçüncü olarak Nesdonal’a atipik bir duyarlılık söz konusu olmalıdır; dolayısıyla hastaya özgü bir reaksiyon hastanın ölümüne sebep olmuştur; bu tür istisnai olaylarla ilgili istatistiki rakamlar yoktur; halotan ilacının karaciğer ölümüne sebebiyet vermesi ise 10,000’de birden fazla değildir. Başvurucular 30 Temmuz 1985 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde, İdare Mahkemeleri Yargılama Usulü Kanunun 123. maddesi gerektirdiği halde, kendilerinin veya avukatlarının bilirkişinin yapacağı işlemlerin tarihleri konusunda bilgilendirilmediklerini ve raporda dayanılan belgeleri inceleyemediklerini, bu nedenle çelişmeli yargılama ilkesine aykırı davranıldığını ve bu durumda yeni bir bilirkişi raporu alınması gerektiğini iddia etmişlerdir. İdare Mahkemesi 29 Kasım 1988’de verdiği kararda, başvurucuların bilirkişi raporunun hazırlanmasında usule aykırılıklar (irregularities) bulunduğunu iddia etmekte haklı olmakla birlikte, başvurucuların hem kendi belgelerinde ve hem de bilirkişi raporunda açıklanan olaylara itiraz etmediklerini, dolayısıyla bayan Mantovanelli’nin ölümüne sebebiyet veren hepatitin 11 ameliyat sırasında anestezi yapılırken halotan verilmiş olmasına kesin olarak bağlanamayacağını, her halükarda kabul edilmiş uygulamaya göre kullanılmış olan ve çok nadiren karaciğer ölümüne sebebiyet veren bu maddeye karşı kontraendikasyon göstermediğini, bu nedenle CHRN’nin büyük bir tıbbi hata ile suçlanamayacağını, sonuç olarak davanın reddedilmesi gerektiğini belirtmiştir. Başvurucular bu karara karşı Ocak 1989’da Nancy Üst İdare Mahkemesine başvurmuşlar, maddi olayların tartışmalı olmadığını, davanın amacının devlet hastanesinin hizmet kusurunu kanıtlamak için bütün delilleri çelişmeli bir usulle inceledikten sonra kızlarını öldüren hepatitin sebebini ortaya çıkarmak olduğunu, ancak bu nokta hakkında görüşlerini bilirkişiye anlatmak için fırsat verilmediğini, dolayısıyla Profesör Guilment’in raporu ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve raporun dava dosyasından çıkarılması ve yeni bir bilirkişi raporu alınması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Nancy Üst İdare Mahkemesi 13 Şubat 1992’te duruşma yaptıktan sonra 5 Mart 1992’de üst başvuruyu reddetmiştir. Üst İdare Mahkemesine göre, bir bilirkişi raporunun usule aykırı bir şekilde hazırlanmış olması halinde, mahkemenin bu raporu dava dosyasından çıkarmasını ve yeni bir rapor hazırlanmasına karar vermesini gerektiren bir yasa hükmü veya genel bir hukuk ilkesi yoktur; bilirkişi raporunun bir tarafı bakımından çelişmeli yargılama usulüne uymadan hazırlanmış olması, dava mahkemesi yargıcının esas hakkında karar verirken, rapordaki başvurucular tarafından tartışma konusu yapılmayan veya ciddi bir itirazı gerektirmeyen olaylara dayanmasını engellememektedir; başvurucular bilirkişi raporundaki bulgulara veya değerlendirmelere karşı geçerli bir itirazda bulunmamışlardır; raporu yetersiz bulmuşlarsa, daha başka araştırmaların yapılmasının gerekli olduğunu düşündükleri noktaları belirtmek kendilerine düşer; başvurucular böyle bir itirazda bulunmadıkları için, idare mahkemesinin rapordaki çelişmeyen beyanlara dayanarak hastaneye kusur yüklenemeyeceği sonucuna varması yerindedir. Başvurucular bu kararı Nisan 1992’de temyiz etmişlerdir. Yüksek İdare Mahkemesi (Conseil d’Etat) bu başvuruyu Aralık 1992’de, temyiz sebeplerinin yeterince güçlü olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. İç hukuk: İdari Mahkemeleri Yargılama Usulü Kanunun 123. maddesine göre bilirkişiler, raporlarını hazırlamak için yapacakları işlemlerin tarih ve günlerini en geç dört gün öncesinden tebliğ edilecek şekilde taahhütlü mektupla taraflara bildirirler. Raporun hazırlanması sırasında tarafların söyledikleri raporda kaydedilir. Başvurucular 26 Şubat 1993’te İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurarak, bilirkişi raporunun çelişmeli yargılama usulüne göre hazırlanmaması nedeniyle Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.

HÜKÜM GEREKÇESİ

ADİL YARGILANMA HAKKI--hakkaniyete uygun yargılanma hakkı--çelişmeli yargılanma hakkı—bilirkişi raporunu hazırlarken tarafın görüşünü alamama

Başvurucular bilirkişi raporunun hazırlanma usulünün çelişmelilik ilkesine uygun olmadığını ve bunun Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlaline yol açtığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular İdare Mahkemeleri Yargılama Usulü Kanunun 123. maddesine aykırı olarak bilirkişi tarafından yapılan görüşmelerin tarihleri konusunda önceden bilgilendirilmediklerini ve raporda kendilerinin görmedikleri belgelere dayanıldığını, hastane yönetiminden bunları sunmalarını istemenin de anlamsız olduğunu belirtmişlerdir. Dolayısıyla bilirkişiye ifade veren kişileri sorgulama, bilirkişinin incelediği belgeler hakkında görüşlerini bildirme ve kendisinden ek soruşturma yapmasını isteme imkanından yoksun bırakıldıklarını savunmuşlardır. Başvurucular bilirkişi raporunun hazırlanma sürecine eşit ölçüde katılmalarının engellendiğini belirtmişlerdir. Komisyona göre çelişmeli yargılama usulü ilkesi, bir mahkemenin bilirkişi raporu alınmasına karar vermesi halinde, bilirkişinin talimatları yerine getirirken dikkate alacağı deliller hakkında tarafların bilirkişi önünde itirazda bulunabilmesi anlamına gelmektedir. Komisyona göre bunun üç nedeni vardır: bir mahkemenin yetkisi altında mahkemenin aydınlanması için hazırlanan bu tür bir bilirkişi raporu, yargılama sürecinin bir parçasıdır; mahkeme ele alınan bütün teknik meseleleri değerlendirebilecek durumda olmadığından, bilirkişinin yapacağı soruşturma, bizzat mahkemenin delil toplamasının yerini tutar; mahkeme önünde bilirkişi raporuna sırf bir itirazda bulunabilme, çelişmelilik ilkesinin etkili bir şekilde uygulanmasına imkan vermez, çünkü bu tarihte rapor sonuçlanmış olur. Mevcut olayda bilirkişinin CHRN sağlık personeli olan tanıklarla yaptığı görüşmelere başvurucular katılamamış ve raporda başvurucuların görmediği belgelerden söz edilmiştir. Nancy İdare Mahkemesi ikinci bir rapor alınması talebini reddetmiş ve başvurucuların iddialarını reddederken rapordaki tespitleri tekrar etmiştir. Bu nedenle Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlal edilmiştir. Hükümete göre ise Fransız hukukunda idare mahkemelerinin yapılmasını istedikleri soruşturma işlemlerini değerlendirmek yine mahkemelerin işidir. Gerçekte başvurucular tarafından ortaya atılan mesele mahkemelerin delilleri değerlendirme meselesi olup, bu da Sözleşme organlarının denetimine tabi bir mesele değildir. Ayrıca çelişmeli yargılama ilkesinin, sadece mahkeme önündeki yargılamada bir önemi vardır. Bilirkişi raporu başvuruculara iletilmiş olduğundan, idare mahkemesi önünde çelişmeli iddia ve savunma sürecine tabi tutulmuştur.  Başvurucuların bilirkişinin dayandığı belgeleri kendilerinin tayin edecekleri bir doktor aracılığıyla elde etmeleri mümkündür.

33. Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası anlamında adil muhakemenin (fair hearing) unsurlarından birinin, çelişmeli yargılanma hakkı olduğunu kaydeder. Çelişmeli yargılanma hakkı, her bir tarafın, kural olarak sadece kendi iddialarının kabulü için gerekli delilleri öğrenme imkanına sahip olması değil, ama ayrıca mahkemenin kararını etkilemek amacıyla dosyaya sunulan tüm delilleri ve görüşleri öğrenme ve bunlar hakkında görüş bildirme imkanına sahip olması demektir (Lobo Machado, §31; ve Vermeulen, §33; ve Nideröst-Huber, §24). Bu bağlamda Mahkeme ilk olarak, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki diğer usul koruyucularına uygunluk gibi, çelişmelilik prensibine uygunluğun da, bir ‘yargı yeri’ndeki davayla ilgili olduğunu açıklığa kavuşturur; dolayısıyla bu fıkradan, bir mahkemenin bir bilirkişi tayin etmesi halinde, tarafların her olayda bilirkişinin yapacağı görüşmelere katılabilmelerinin ve bilirkişinin dikkate alacağı bütün belgelerin taraflara gösterilmesinin sağlanmasının zorunlu olduğu gibi genel ve soyut bir ilke çıkarsanamaz. Asıl olan, tarafların ‘yargı yeri’ önündeki davaya gereği gibi katılabilmeleridir (Kerojarvi, §42/son).

34. Ayrıca Sözleşme’de delil kuralları yer almamaktadır. Dolayısıyla Mahkeme, iç hukuk hükümlerine aykırı olarak elde edilen delillerin kabul edilebilmesini, kural olarak ve soyut olarak dışlayamaz. Bir tarafın göstermek istediği delilin konuyla ilgisini ve elde edilen delili değerlendirmek, ulusal mahkemelerin işidir. Mahkeme yine de, delillerin toplanma şekli dahil, bir bütün olarak ele alınan yargılamanın Sözleşme’nin 6. maddesinin gerektirdiği gibi adil olup olmadığını belirleyebilir (Schenk, §46).

35. Mevcut olayda ‘sırf yargısal’ sürecin çelişmelilik ilkesine uygunluğu tartışma konusu değildir. İdare Mahkemeleri ve Üst İdare Mahkemeleri Yargılama Usulü Kanununun eski 123. maddesi (şimdi 164. maddesi), bilirkişinin yapacağı işlemlerin tarihi konusunda tarafların bildirilmesini öngörmektedir. Bu maddeye aykırılık, yargılamanın adilliğini kendiliğinden ağır şüphe altına sokmaz (yukarıda §34).

36. Bununla birlikte, bay ve bayan Mantovanelli bilirkişi raporunu aldıktan sonra raporun içeriği ve tespitleri konusunda idare mahkemesine görüşlerini bildirdikleri halde, Mahkeme bunun başvuruculara bilirkişi raporu üzerinde yorumda bulunmak için gerçek bir fırsat verdiğine ikna olmamıştır. Bilirkişiye yanıtlaması talimatı verilen sorular, tam da mahkemenin karara bağlaması gereken sorulardır; yani başvurucuların kızlarına halotan verilmesinde CHRN’nin ihmali bulunup bulunmadığıdır. Bu soru, yargıçların bilgisinin bulunmadığı teknik bir alana aittir. Dolayısıyla idare mahkemesi kanunen bilirkişinin tespitleriyle bağlı olmamakla birlikte, bilirkişi raporunun mahkeme tarafından olayların değerlendirilmesinde ağır basan bir etkiye sahiptir. ve bayan Mantovanelli bu durumda ve idare mahkemelerinin başvurucuların yeni bir bilirkişi raporu alınması taleplerini reddetmeleri karşısında, görüşlerini sadece bilirkişi raporunun verilmesinden önce etkili bir şekilde açıklayabilirlerdi. Bilirkişi raporunun hazırlanması süreci tanıkların dinlenmelerini ve belgelerin incelenmesini kapsadığından, başvurucuların bu sürece katılmalarının önünde pratik bir engel yoktur. Kaldı ki bilirkişi, biri bayan Mantovanelli’ye son ameliyatı yapan cerrah ve diğeri anestezi uzmanı olmak üzere CHRN’de çalışan beş kişiyle görüştüğü halde, başvurucuların bu görüşmelere katılmaları engellenmiştir. Dolayısıyla başvurucular, davadaki karşı taraf olan CHRN’in çizgisinde ifade vermelerini beklemenin makul olduğu bu beş kişiyi çapraz sorgulaya alamamışlardır. Başvurucular bilirkişinin dikkate aldığı belgelerden ise, sadece rapor tamamlandıktan ve mahkemeye verildikten sonra haberdar olmuşlardır. Dolayısıyla bay ve bayan Mantovanelli, asıl deliller hakkında etkili bir yorum yapamamışlardır. Bu nedenle yargılama, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının gerektirdiği şekilde adil olmamıştır. Buna göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlal edilmiştir.

Bu gerekçeyle—Md 06(1-iv): ihlaline

ADİL KARŞILIK—bu kararının manevi zararları karşıladığına ve ücretler ve masraflar için 25,000 Fransız Frangı—Md 41: ödenmesine